Adrogué, Manuel E.
RDCO 1995-A-1
4.
Las acciones escriturales.
Cabe destacar, además, que los caracteres reseñados como propios de las acciones (al portador, aunque les sean atribuidos generalizadamente) asumen forma dramáticamente diversa ante la "desmaterialización" (32) o "descorporización" que califica a las acciones escriturales.
Históricamente, la acción surge como certificación de la participación societaria según resultaba del libro de socios. La acción nace como un título probatorio, y evoluciona con la sociedad anónima hasta constituirse en título- valor. En la época del colonialismo incipiente (Holanda, hacia comienzos del siglo XVII) dichos certificados son reconocidos como representativos de la "acción" de reclamo del aporte (cuota) y de los beneficios. Posteriormente se admite la trasferencia por endoso sin necesidad de la emisión de un nuevo certificado, emancipándose la acción-documento del libro, y tomando las características propias de los títulos-valores. Ese estado perduró durante más de dos siglos, hasta que la manipulación excesiva de cantidades de acciones dio origen a nuevos procedimientos: en un comienzo, se emitían títulos que representaban gran número de acciones, o se creaban títulos que representaban derecho sobre numerosos títulos accionarios, con un régimen de trasmisión particular (share warrants, en Gran Bretaña). Luego se adoptó el sistema de depósito colectivo de acciones (obligatorio en otras legislaciones, voluntario en la Argentina), con anotación contable de sus trasferencias. El paso final fue, directamente, eliminar dichos títulos, sustituyéndolos por registros en cuentas, volviendo a dar relevancia a libros de registro de accionistas: ésas son las "acciones escriturales".
La Ley de Sociedades, en su capítulo II, sección V, título 3º ("De las acciones"), fue objeto de modificación en su art. 208 por la ley 22903 Ver Texto , al introducir en la legislación argentina la figura de las "acciones escriturales", aquellas que no están representadas por un título, sino por una inscripción a nombre de su titular en un registro que lleva la sociedad emisora o un banco o caja de valores autorizados para ello. Tal incorporación a nuestra legislación, aventada por numerosas ventajas comprobadas en otras latitudes (principalmente, evitar los problemas que involucra el traslado de títulos accionarios y de cupones mediante "acciones en cuenta corriente" (33)), lleva al extremo las dificultades para calificar a las acciones como título-valor.
5. La inscripción en el Registro de las acciones escriturales y nominativas. Retorno histórico a las condiciones iniciales. Efectos constitutivo y declarativo.
Señala Richard que no toda la doctrina admite que la acción sea reputada título- valor, pues la necesidad de inscripción en el registro de la sociedad o entidad autorizada -"La transmisión de las acciones nominativas o escriturales [...] surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción" (art. 215 Ver Texto , 1º párr., L.S.C.)- conlleva un notable apartamiento de la forma de circulación característica de los títulos-valores: La forma de circulación de las acciones nominativas y escriturales conlleva efectos que exceden el orden meramente práctico, y revelan una naturaleza jurídica que nos atrevemos a calificar como diversa de las de los títulos-valores, pues tanto constitutiva como dispositivamente se las priva, en el primer caso (nominativas), de la suficiencia del instrumento, y en el segundo (escriturales) de la existencia misma del título (34). En las nominativas, hay un título de diferente naturaleza de la de los títulos-valores por efecto de la necesidad de inscripción (35), y en las escriturales, baste con afirmar que no puede haber "título de crédito" sin título (no existe un instrumento negociable que represente el derecho a él incorporado) (36).
En primer lugar, se debe establecer la justa medida de la inscripción que de la trasmisión dispone el art. 215 Ver Texto de la L.S. Para ello, sirve la afirmación de que la acción, como título-valor, se trasmite sin necesidad de que medie el consentimiento de la sociedad y de los accionistas. La prescindencia de la conformidad de la emisora hace a la propia naturaleza de la sociedad, y no al carácter de título-valor de la acción: ello hace que aun en el caso de concebir acciones que no fueran títulos de crédito, la inscripción requerida no importa una solicitud de conformidad de la emisora con la trasferencia llevada a cabo. Concluir lo contrario desnaturalizaría la propia esencia de la sociedad anónima (37). La suficiencia de la legítima tenencia del título accionario como satisfaciendo el carácter de dispositividad del documento, ha sido defendida por la doctrina en el sentido de que la inscripción requerida en las acciones nominativas y escriturales "no está subordinada a la voluntad ni a la decisión de la entidad emisora", y es una "obligación asumida con la emisión misma del título y que, por ende, forma parte de los derechos del tenedor de la acción" (38). Halperin sostuvo la esencialidad de la inscripción, sin explicar los alcances de tal afirmación (39). Estamos persuadidos - adelantamos- que tal esencialidad responde a la propia naturaleza de tales acciones, cuya circulación es ajena al régimen que caracteriza a los títulos- valores.
Siendo que, históricamente, la acción como cuota de participación social se emancipó del libro de socios, para circular según las normas de los títulos- valores, y que mediante la eliminación del soporte físico, nuevamente ha cobrado relevancia el registro de socios, retornando a una situación similar a la original, entendemos que debe revisarse la caracterización de la acción como título-valor, por ser propia a una determinada etapa en la evolución de la acción. Lo afirmado no supone que tal momento haya sido superado en forma definitiva, sino que indica que la "acción" y el "título-valor" son institutos jurídicos que si bien pueden haber coincidido en determinadas situaciones en particular, no son esencialmente identificables el uno con el otro.
En segundo lugar, hay que determinar los efectos derivados de la prescripción legal de inscripción. Refiere Richard que "es una vieja discusión doctrinal si la inscripción en el libro, o registro de cuentas en el caso, tiene o no efecto constitutivo para atribuirse la propiedad de la acción".
Previo a abordar la materia, hemos de recordar, con Castán Tobeñas (40), que la teoría clásica de la distinción del título y el modo de adquirir, actualmente vigente en España y América Latina, tiene origen en la traditio romana, como recaudo indispensable para la trasmisión del dominio de las cosas. Nuestro Código Civil ha seguido claramente tal lineamiento (art. 577 (41) y su nota). Los derechos alemán, austríaco y suizo se apartan de tal sistema, dando mayor prevalencia al "acuerdo real" (analogado del "modo") separado del negocio causal, mediante la teoría del "acuerdo traslativo abstracto". Los derechos francés, belga, italiano y angloamericano, por su parte, han adoptado el principio de la trasmisión causal con base en el consentimiento, bastando el contrato para que opere la trasferencia: en esas legislaciones, la compraventa tiene efecto real.
Richard se adhiere a la tesis que atribuye a la inscripción el carácter declarativo (42). Farina, por su parte, reconoce en la inscripción un requisito de legitimación (declaratividad), entendiendo que los efectos de la trasmisión ya son plenos a partir de la tradición de los títulos (nominativos). También Garrigues y Uría vieron en la inscripción la legitimación frente a terceros del ejercicio de los derechos, sosteniendo que ello no es exigible por la sociedad que haya recibido oportunamente la notificación de la trasferencia ("transfert"), no pudiendo ampararse la emisora en su propia demora (43).
Según lo expuesto, con referencia a la constitutividad o declaratividad de la inscripción de la trasferencia de acciones escriturales, diremos que:
1. De ser reputada constitutiva, no habrá derecho de participación adquirido sino hasta que se haga efectiva la inscripción, operando como "modo" (44). El eventual incumplimiento por parte de la sociedad que estando notificada omitiera inscribir generará responsabilidad por los daños que ocasione, pero en una órbita diversa de la trasferencia de las acciones, que no se habrá consumado.
2. De ser considerada declarativa -lo que implica considerar que la trasmisión ya se ha completado, la inscripción se refiere tan sólo a la ampliación de la oponibilidad ya existente a aquellos terceros (respecto del cedente y del cesionario) de buena fe que hayan realizado actos amparándose en las constancias registrales (en ello consistirá su buena fe). Siendo la sociedad "tercero" a tal respecto, es justificable la relevancia que Zaldívar y Garrigues reconocen a la notificación como forma de hacer oponible el contrato a la sociedad.
Hemos de señalar que, de reputarse la inscripción declarativa, habrá tres pasos:
1) trasferencia plena (completa, oponible erga omnes), que se podrá considerar efectuada por el mero consentimiento (45), sin acudir al sistema de "título y modo";
2) notificación a la sociedad (que, se podría sostener, torna oponible la trasferencia a ésta);
3) inscripción (la hace oponible a los demás "terceros registrales" (46)) (47).
Zaldívar parece tomar una particular posición al atribuir a la inscripción una especial consecuencia sobre el derecho del adquirente de la acción desde el momento en que se produce el negocio hasta que se inscribe: "(la sociedad) debe proceder a inscribir el nombre del nuevo titular en el Registro y hasta tanto no se efectúe la inscripción, aquél se encuentra en la condición jurídica de causahabiente, vale decir, investido de un derecho derivado, no originario" (48). De tal afirmación se desprenden graves consecuencias, como el hecho de que, omitida la inscripción, sería posible el ejercicio de los derechos provenientes de una cesión en que el adquirente es sucesor a título derivado, estando expuesto a las excepciones que podían ser opuestas al cedente o resultantes de la relación fundamental. La trascendencia de tal afirmación es que supone considerar a la inscripción como constitutiva de la autonomía de la adquisición. Ello se proyecta en forma particular sobre el carácter del título nominativo, toda vez que: 1) la adquisición de la acción sin su inscripción importaría adquirir un derecho carente de la autonomía propia a los títulos- valores; y 2) la adquisición de la acción mediando tal inscripción, si bien se le reconoce como con efectos análogos a los de la adquisición de títulos- valores, no habrá bastado la mera adquisición cartular para lograr tal resultado (no hay "suficiencia").
Por nuestra parte, debemos admitir que la redacción del art. 208, que alude a una "presunción" (49), no resulta afortunada, pero una interpretación armónica de la ley, de conformidad con que la trasmisión "surte efecto" con la inscripción (art. 215 Ver Texto ), nos lleva a admitir que la inscripción de las trasferencias de acciones escriturales es constitutiva (50), pues la inscripción opera como "modo de adquisición" del derecho. Mayor precisión se requiere en el caso de las acciones nominativas, dado que mediando tradición, ella podría ser considerada como "declarativa", en forma análoga al régimen de publicidad inmobiliaria.
Como se puede apreciar, cualquiera que sea la postura que se adopte sobre los efectos de la inscripción, ella resultará claramente ajena al régimen de circulación de los títulos-valores.
En virtud de lo expuesto, hemos de destacar que la gran mayoría de la doctrina, al estudiar los efectos de la inscripción se remite a la economía de circulación de los derechos en general (51), sin advertir que, al hacerlo, se aparta necesariamente del régimen que es propio de los títulos-valores. Ello no lleva sino a confirmar la "sospecha" de que la necesidad de inscripción de las acciones nominativas hace que no les sean aplicables las normas sobre títulos- valores, por no ser suficiente la mera adquisición del documento como título de legitimación.
6. Una guía provisoria para el futuro estudio de la cuestión: Evitar la generalización, y desarrollar un estudio sistemático de la forma de circulación de las acciones en el marco de la teoría general de la circulación de los derechos.
El art. 226 Ver Texto de la Ley de Sociedades Comerciales dice mucho más de lo que aparenta. Al establecer que les son aplicables a las acciones las normas sobre títulos-valores "en cuanto no son modificadas por esta ley", el legislador encargó al intérprete la delicada tarea de deslindar los ámbitos de aplicación de la disciplina de los títulos circulatorios, de la propia del derecho común. Grave error entraña confundir la naturaleza jurídica de la acción con su forma de circulación. Consideramos que no basta con apartar a determinados tipos de acción en particular de la calificación general de las acciones como títulos-valores. El retorno a circunstancias que vuelven a dar relevancia al registro de socios, relegando o eliminando al documento respecto de la acción obliga a un replanteo de la cuestión. El mero hecho de que la doctrina se vea en la necesidad de internarse en el régimen general de circulación de los derechos supone la confesión de que la teoría clásica de los títulos-valores no basta para resolver los problemas que actualmente plantean la nominatividad de las acciones o su escrituralidad. La amplia difusión de las acciones escriturales no hace aconsejable la generalización que expresa la doctrina y jurisprudencia, y la sistemática del derecho comercial requiere un más profundo estudio de la naturaleza de la acción desde la perspectiva de su circulación. ....
Cabe destacar, además, que los caracteres reseñados como propios de las acciones (al portador, aunque les sean atribuidos generalizadamente) asumen forma dramáticamente diversa ante la "desmaterialización" (32) o "descorporización" que califica a las acciones escriturales.
Históricamente, la acción surge como certificación de la participación societaria según resultaba del libro de socios. La acción nace como un título probatorio, y evoluciona con la sociedad anónima hasta constituirse en título- valor. En la época del colonialismo incipiente (Holanda, hacia comienzos del siglo XVII) dichos certificados son reconocidos como representativos de la "acción" de reclamo del aporte (cuota) y de los beneficios. Posteriormente se admite la trasferencia por endoso sin necesidad de la emisión de un nuevo certificado, emancipándose la acción-documento del libro, y tomando las características propias de los títulos-valores. Ese estado perduró durante más de dos siglos, hasta que la manipulación excesiva de cantidades de acciones dio origen a nuevos procedimientos: en un comienzo, se emitían títulos que representaban gran número de acciones, o se creaban títulos que representaban derecho sobre numerosos títulos accionarios, con un régimen de trasmisión particular (share warrants, en Gran Bretaña). Luego se adoptó el sistema de depósito colectivo de acciones (obligatorio en otras legislaciones, voluntario en la Argentina), con anotación contable de sus trasferencias. El paso final fue, directamente, eliminar dichos títulos, sustituyéndolos por registros en cuentas, volviendo a dar relevancia a libros de registro de accionistas: ésas son las "acciones escriturales".
La Ley de Sociedades, en su capítulo II, sección V, título 3º ("De las acciones"), fue objeto de modificación en su art. 208 por la ley 22903 Ver Texto , al introducir en la legislación argentina la figura de las "acciones escriturales", aquellas que no están representadas por un título, sino por una inscripción a nombre de su titular en un registro que lleva la sociedad emisora o un banco o caja de valores autorizados para ello. Tal incorporación a nuestra legislación, aventada por numerosas ventajas comprobadas en otras latitudes (principalmente, evitar los problemas que involucra el traslado de títulos accionarios y de cupones mediante "acciones en cuenta corriente" (33)), lleva al extremo las dificultades para calificar a las acciones como título-valor.
5. La inscripción en el Registro de las acciones escriturales y nominativas. Retorno histórico a las condiciones iniciales. Efectos constitutivo y declarativo.
Señala Richard que no toda la doctrina admite que la acción sea reputada título- valor, pues la necesidad de inscripción en el registro de la sociedad o entidad autorizada -"La transmisión de las acciones nominativas o escriturales [...] surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción" (art. 215 Ver Texto , 1º párr., L.S.C.)- conlleva un notable apartamiento de la forma de circulación característica de los títulos-valores: La forma de circulación de las acciones nominativas y escriturales conlleva efectos que exceden el orden meramente práctico, y revelan una naturaleza jurídica que nos atrevemos a calificar como diversa de las de los títulos-valores, pues tanto constitutiva como dispositivamente se las priva, en el primer caso (nominativas), de la suficiencia del instrumento, y en el segundo (escriturales) de la existencia misma del título (34). En las nominativas, hay un título de diferente naturaleza de la de los títulos-valores por efecto de la necesidad de inscripción (35), y en las escriturales, baste con afirmar que no puede haber "título de crédito" sin título (no existe un instrumento negociable que represente el derecho a él incorporado) (36).
En primer lugar, se debe establecer la justa medida de la inscripción que de la trasmisión dispone el art. 215 Ver Texto de la L.S. Para ello, sirve la afirmación de que la acción, como título-valor, se trasmite sin necesidad de que medie el consentimiento de la sociedad y de los accionistas. La prescindencia de la conformidad de la emisora hace a la propia naturaleza de la sociedad, y no al carácter de título-valor de la acción: ello hace que aun en el caso de concebir acciones que no fueran títulos de crédito, la inscripción requerida no importa una solicitud de conformidad de la emisora con la trasferencia llevada a cabo. Concluir lo contrario desnaturalizaría la propia esencia de la sociedad anónima (37). La suficiencia de la legítima tenencia del título accionario como satisfaciendo el carácter de dispositividad del documento, ha sido defendida por la doctrina en el sentido de que la inscripción requerida en las acciones nominativas y escriturales "no está subordinada a la voluntad ni a la decisión de la entidad emisora", y es una "obligación asumida con la emisión misma del título y que, por ende, forma parte de los derechos del tenedor de la acción" (38). Halperin sostuvo la esencialidad de la inscripción, sin explicar los alcances de tal afirmación (39). Estamos persuadidos - adelantamos- que tal esencialidad responde a la propia naturaleza de tales acciones, cuya circulación es ajena al régimen que caracteriza a los títulos- valores.
Siendo que, históricamente, la acción como cuota de participación social se emancipó del libro de socios, para circular según las normas de los títulos- valores, y que mediante la eliminación del soporte físico, nuevamente ha cobrado relevancia el registro de socios, retornando a una situación similar a la original, entendemos que debe revisarse la caracterización de la acción como título-valor, por ser propia a una determinada etapa en la evolución de la acción. Lo afirmado no supone que tal momento haya sido superado en forma definitiva, sino que indica que la "acción" y el "título-valor" son institutos jurídicos que si bien pueden haber coincidido en determinadas situaciones en particular, no son esencialmente identificables el uno con el otro.
En segundo lugar, hay que determinar los efectos derivados de la prescripción legal de inscripción. Refiere Richard que "es una vieja discusión doctrinal si la inscripción en el libro, o registro de cuentas en el caso, tiene o no efecto constitutivo para atribuirse la propiedad de la acción".
Previo a abordar la materia, hemos de recordar, con Castán Tobeñas (40), que la teoría clásica de la distinción del título y el modo de adquirir, actualmente vigente en España y América Latina, tiene origen en la traditio romana, como recaudo indispensable para la trasmisión del dominio de las cosas. Nuestro Código Civil ha seguido claramente tal lineamiento (art. 577 (41) y su nota). Los derechos alemán, austríaco y suizo se apartan de tal sistema, dando mayor prevalencia al "acuerdo real" (analogado del "modo") separado del negocio causal, mediante la teoría del "acuerdo traslativo abstracto". Los derechos francés, belga, italiano y angloamericano, por su parte, han adoptado el principio de la trasmisión causal con base en el consentimiento, bastando el contrato para que opere la trasferencia: en esas legislaciones, la compraventa tiene efecto real.
Richard se adhiere a la tesis que atribuye a la inscripción el carácter declarativo (42). Farina, por su parte, reconoce en la inscripción un requisito de legitimación (declaratividad), entendiendo que los efectos de la trasmisión ya son plenos a partir de la tradición de los títulos (nominativos). También Garrigues y Uría vieron en la inscripción la legitimación frente a terceros del ejercicio de los derechos, sosteniendo que ello no es exigible por la sociedad que haya recibido oportunamente la notificación de la trasferencia ("transfert"), no pudiendo ampararse la emisora en su propia demora (43).
Según lo expuesto, con referencia a la constitutividad o declaratividad de la inscripción de la trasferencia de acciones escriturales, diremos que:
1. De ser reputada constitutiva, no habrá derecho de participación adquirido sino hasta que se haga efectiva la inscripción, operando como "modo" (44). El eventual incumplimiento por parte de la sociedad que estando notificada omitiera inscribir generará responsabilidad por los daños que ocasione, pero en una órbita diversa de la trasferencia de las acciones, que no se habrá consumado.
2. De ser considerada declarativa -lo que implica considerar que la trasmisión ya se ha completado, la inscripción se refiere tan sólo a la ampliación de la oponibilidad ya existente a aquellos terceros (respecto del cedente y del cesionario) de buena fe que hayan realizado actos amparándose en las constancias registrales (en ello consistirá su buena fe). Siendo la sociedad "tercero" a tal respecto, es justificable la relevancia que Zaldívar y Garrigues reconocen a la notificación como forma de hacer oponible el contrato a la sociedad.
Hemos de señalar que, de reputarse la inscripción declarativa, habrá tres pasos:
1) trasferencia plena (completa, oponible erga omnes), que se podrá considerar efectuada por el mero consentimiento (45), sin acudir al sistema de "título y modo";
2) notificación a la sociedad (que, se podría sostener, torna oponible la trasferencia a ésta);
3) inscripción (la hace oponible a los demás "terceros registrales" (46)) (47).
Zaldívar parece tomar una particular posición al atribuir a la inscripción una especial consecuencia sobre el derecho del adquirente de la acción desde el momento en que se produce el negocio hasta que se inscribe: "(la sociedad) debe proceder a inscribir el nombre del nuevo titular en el Registro y hasta tanto no se efectúe la inscripción, aquél se encuentra en la condición jurídica de causahabiente, vale decir, investido de un derecho derivado, no originario" (48). De tal afirmación se desprenden graves consecuencias, como el hecho de que, omitida la inscripción, sería posible el ejercicio de los derechos provenientes de una cesión en que el adquirente es sucesor a título derivado, estando expuesto a las excepciones que podían ser opuestas al cedente o resultantes de la relación fundamental. La trascendencia de tal afirmación es que supone considerar a la inscripción como constitutiva de la autonomía de la adquisición. Ello se proyecta en forma particular sobre el carácter del título nominativo, toda vez que: 1) la adquisición de la acción sin su inscripción importaría adquirir un derecho carente de la autonomía propia a los títulos- valores; y 2) la adquisición de la acción mediando tal inscripción, si bien se le reconoce como con efectos análogos a los de la adquisición de títulos- valores, no habrá bastado la mera adquisición cartular para lograr tal resultado (no hay "suficiencia").
Por nuestra parte, debemos admitir que la redacción del art. 208, que alude a una "presunción" (49), no resulta afortunada, pero una interpretación armónica de la ley, de conformidad con que la trasmisión "surte efecto" con la inscripción (art. 215 Ver Texto ), nos lleva a admitir que la inscripción de las trasferencias de acciones escriturales es constitutiva (50), pues la inscripción opera como "modo de adquisición" del derecho. Mayor precisión se requiere en el caso de las acciones nominativas, dado que mediando tradición, ella podría ser considerada como "declarativa", en forma análoga al régimen de publicidad inmobiliaria.
Como se puede apreciar, cualquiera que sea la postura que se adopte sobre los efectos de la inscripción, ella resultará claramente ajena al régimen de circulación de los títulos-valores.
En virtud de lo expuesto, hemos de destacar que la gran mayoría de la doctrina, al estudiar los efectos de la inscripción se remite a la economía de circulación de los derechos en general (51), sin advertir que, al hacerlo, se aparta necesariamente del régimen que es propio de los títulos-valores. Ello no lleva sino a confirmar la "sospecha" de que la necesidad de inscripción de las acciones nominativas hace que no les sean aplicables las normas sobre títulos- valores, por no ser suficiente la mera adquisición del documento como título de legitimación.
6. Una guía provisoria para el futuro estudio de la cuestión: Evitar la generalización, y desarrollar un estudio sistemático de la forma de circulación de las acciones en el marco de la teoría general de la circulación de los derechos.
El art. 226 Ver Texto de la Ley de Sociedades Comerciales dice mucho más de lo que aparenta. Al establecer que les son aplicables a las acciones las normas sobre títulos-valores "en cuanto no son modificadas por esta ley", el legislador encargó al intérprete la delicada tarea de deslindar los ámbitos de aplicación de la disciplina de los títulos circulatorios, de la propia del derecho común. Grave error entraña confundir la naturaleza jurídica de la acción con su forma de circulación. Consideramos que no basta con apartar a determinados tipos de acción en particular de la calificación general de las acciones como títulos-valores. El retorno a circunstancias que vuelven a dar relevancia al registro de socios, relegando o eliminando al documento respecto de la acción obliga a un replanteo de la cuestión. El mero hecho de que la doctrina se vea en la necesidad de internarse en el régimen general de circulación de los derechos supone la confesión de que la teoría clásica de los títulos-valores no basta para resolver los problemas que actualmente plantean la nominatividad de las acciones o su escrituralidad. La amplia difusión de las acciones escriturales no hace aconsejable la generalización que expresa la doctrina y jurisprudencia, y la sistemática del derecho comercial requiere un más profundo estudio de la naturaleza de la acción desde la perspectiva de su circulación. ....
No hay comentarios:
Publicar un comentario